Roda de Conversa - Rasta Man

Seminário Marcus Garvey e as Raízes Pan-Africana

Seminário

AGOSTO NEGRO CONEN-ANO V

                                                                                                     

RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA DO EMPREGADO

Justa causa é todo ato faltoso do empregado que faz desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando indesejável o prosseguimento da relação empregatícia. 

Os atos faltosos do empregado que justificam a rescisão do contrato pelo empregador tanto podem referir-se às obrigações contratuais como também à conduta pessoal do empregado que possa refletir na relação contratual. 

Observe-se que imputar uma justa causa ao empregado sem esta existir poderá ensejar, em alguns casos, uma indenização por danos morais.

ATOS QUE CONSTITUEM JUSTA CAUSA 

Com base no artigo 482 da CLT, são os seguintes atos que constituem justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo empregador:

1) Ato de Improbidade

Improbidade, regra geral, é toda ação ou omissão desonesta do empregado, que revelam desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para si ou para outrem. Ex.: furto, adulteração de documentos pessoais ou pertencentes ao empregador, etc. 

2) Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento 

São duas justas causas semelhantes, mas não são sinônimas. Mau procedimento é gênero do qual incontinência é espécie. 

A incontinência revela-se pelos excessos ou imoderações, entendendo-se a inconveniência de hábitos e costumes, pela imoderação de linguagem ou de gestos. Ocorre quando o empregado comete ofensa ao pudor, pornografia ou obscenidade, desrespeito aos colegas de trabalho e à empresa. 

Mau procedimento caracteriza-se com o comportamento incorreto, irregular do empregado, através da prática de atos que firam a discrição pessoal, o respeito, que ofendam a dignidade, tornando impossível ou sobremaneira onerosa a manutenção do vínculo empregatício, e que não se enquadre na definição das demais justas causas. 

3) Negociação Habitual 

Ocorre justa causa se o empregado, sem autorização expressa do empregador, por escrito ou verbalmente, exerce, de forma habitual, atividade concorrente, explorando o mesmo ramo de negócio, ou exerce outra atividade que, embora não concorrente, prejudique o exercício de sua função na empresa. 

4) Condenação Criminal 

O despedimento do empregado justificadamente é viável pela impossibilidade material de subsistência do vínculo empregatício, uma vez que, cumprindo pena criminal, o empregado não poderá exercer atividade na empresa. 

A condenação criminal deve ter passado em julgado, ou seja, não pode ser recorrível. 

5) Desídia 

A desídia é o tipo de falta grave que, na maioria das vezes, consiste na repetição de pequenas faltas leves, que se vão acumulando até culminar na dispensa do empregado. Isto não quer dizer que uma só falta não possa configurar desídia. 

Os elementos caracterizadores são o descumprimento pelo empregado da obrigação de maneira diligente e sob horário o serviço que lhe está afeito. São elementos materiais, ainda, a pouca produção, os atrasos frequentes, as faltas injustificadas ao serviço, a produção imperfeita e outros fatos que prejudicam a empresa e demonstram o desinteresse do empregado pelas suas funções. 

6) Embriaguez Habitual ou em Serviço 

A embriaguez deve ser habitual. Só haverá embriaguez habitual quando o trabalhador substituir a normalidade pela anormalidade, tornando-se um alcoólatra, patológico ou não. 

Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de embriaguez e tampouco a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se apresente embriagado no serviço ou se embebede no decorrer dele. 

O álcool é a causa mais frequente da embriaguez. Nada obsta, porém, que esta seja provocada por substâncias de efeitos análogos (psicotrópicos). 

De qualquer forma, a embriaguez deve ser comprovada através de exame médico pericial. 

Entretanto, a jurisprudência trabalhista vem considerando a embriaguez contínua como uma doença, e não como um fato para a justa causa. É preferível que o empregador enseje esforços no sentido de encaminhar o empregado nesta situação a acompanhamento clínico e psicológico.

7) Violação de Segredo da Empresa 

A revelação só caracterizará violação se for feita a terceiro interessado, capaz de causar prejuízo à empresa, ou a possibilidade de causá-lo de maneira apreciável. 

8) Ato de Indisciplina ou de Insubordinação 

Tanto na indisciplina como na insubordinação existe atentado a deveres jurídicos assumidos pelo empregado pelo simples fato de sua condição de empregado subordinado. 

A desobediência a uma ordem específica, verbal ou escrita, constitui ato típico de insubordinação; a desobediência a uma norma genérica constitui ato típico de indisciplina. 

9) Abandono de Emprego 

A falta injustificada ao serviço por mais de trinta dias faz presumir o abandono de emprego, conforme entendimento jurisprudencial. 

Existem, no entanto, circunstâncias que fazem caracterizar o abandono antes dos trinta dias. É o caso do empregado que demonstra intenção de não mais voltar ao serviço. Por exemplo, o empregado é surpreendido trabalhando em outra empresa durante o período em que deveria estar prestando serviços na primeira empresa. 

10) Ofensas Físicas 

As ofensas físicas constituem falta grave quando têm relação com o vínculo empregatício, praticadas em serviço ou contra superiores hierárquicos, mesmo fora da empresa. 

As agressões contra terceiros, estranhos à relação empregatícia, por razões alheias à vida empresarial, constituirá justa causa quando se relacionarem ao fato de ocorrerem em serviço. 

A legítima defesa exclui a justa causa. Considera-se legítima defesa, quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 

11) Lesões à Honra e à Boa Fama 

São considerados lesivos à honra e à boa fama gestos ou palavras que importem em expor outrem ao desprezo de terceiros ou por qualquer meio magoá-lo em sua dignidade pessoal. 

Na aplicação da justa causa devem ser observados os hábitos de linguagem no local de trabalho, origem territorial do empregado, ambiente onde a expressão é usada, a forma e o modo em que as palavras foram pronunciadas, grau de educação do empregado e outros elementos que se fizerem necessários. 

12) Jogos de Azar

Jogo de azar é aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente de sorte. 

Para que o jogo de azar constitua justa causa, é imprescindível que o jogador tenha intuito de lucro, de ganhar um bem economicamente apreciável. 

13) Atos Atentatórios à Segurança Nacional 

A prática de atos atentatórios contra a segurança nacional, desde que apurados pelas autoridades administrativas, é motivo justificado para a rescisão contratual.  

OUTROS MOTIVOS QUE CONSTITUEM JUSTA CAUSA 

Além das hipóteses acima, constituem, também, justa causa específica para resolução contratual: 

a) Bancários - Falta Contumaz no Pagamento de Dívidas Legalmente Exigidas 

O art. 508 da CLT, que previa a possibilidade de justa causa para o bancário pelo inadimplemento de obrigação (dívidas) no vencimento, foi revogado pela Lei 12.347/2010.

Portanto, a falta de pagamento de dívidas por parte do empregado, ainda que de forma habitual, não enseja motivo de desligamento por justa causa.  

b) Aprendiz - Faltas Reiteradas 

A falta reiterada do menor aprendiz sem motivo justificado constitui justa causa para a rescisão contratual. 

c) Ferroviário 

Constitui falta grave quando o ferroviário se negar realizar trabalho extraordinário, nos casos de urgência ou de acidentes, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço. 

PUNIÇÃO – PRINCÍPIO 

No caso de cometimento de falta grave, cabe ao empregador, em decorrência das obrigações contratuais assumidas pelo empregado e do poder e responsabilidade do empregador na direção dos trabalhos, o direito de puni-lo, observando-se os elementos a seguir. 

Elementos da Punição 

São três elementos que configuram a justa causa: 

- gravidade;

- atualidade; e

- imediação. 

Gravidade 

A penalidade aplicada deve corresponder ao grau da falta cometida. Havendo excesso na punição, será fator determinante na descaracterização. O empregador deve usar de bom senso no momento da dosagem da pena. A pena maior, rompimento do vínculo empregatício, deve-se utilizar às faltas que impliquem em violação séria e irreparável das obrigações contratuais assumidas pelo empregado, ou para os casos de prática com mais afinco de faltas consideradas leves. 

Atualidade 

A punição deve ser aplicada em seguida à falta, ou seja, entre a falta e a punição não deve haver período longo, sob pena de incorrer o empregador no perdão tácito. No que diz respeito ao espaço de tempo, deve-se adotar o critério de punir, tão logo se tome conhecimento do ato ou fato praticado pelo trabalhador. 

Imediação 

A imediação diz respeito à relação entre causa e efeito, ou seja, à vinculação direta entre a falta e a punição. 

DOSAGEM DA PENALIDADE 

A jurisprudência trabalhista tem entendimento firmado, no sentido de que o juiz não pode dosar a penalidade, em consequência modificar a medida punitiva aplicada pelo empregador. Ao juiz cabe manter ou descaracterizar a penalidade, devido a isto o empregador deve usar a coerência e a justiça ao aplicar a pena.  

DUPLICIDADE NA PENALIDADE 

O empregado não pode ser punido mais de uma vez por uma mesma falta cometida. Por exemplo: o empregado falta um dia de trabalho, quando retorna é advertido por escrito pelo empregador e em seguida o empregador aplica-lhe a pena de suspensão pelo motivo da mesma falta ao trabalho.

JURISPRUDÊNCIA

JUSTA CAUSA – ALÍNEAS ‘J’ E ‘K’ DO ART. 482 DA CLT - PROPORCIONALIDADE ENTRE O ATO FALTOSO PRATICADO E A PENALIDADE IMPOSTA. Dentre os requisitos da justa causa temos a proporcionalidade, através da qual se requer que o penalidade aplicada pelo empregador guarde proporção com o ato faltoso cometido pelo empregado. De tal sorte, entre o ato praticado pelo autor da falta e a pena aplicada pela ré deve existir equilíbrio e correspondência, sob pena de o empregador usar seu poder de comando de forma arbitrária e tornar inválida a forma de ruptura do contrato de trabalho levada à efeito. O direito de paralisação coletiva do trabalho é assegurado pela Constituição, como forma de compelir o empregador de sentar à mesa de negociação coletiva, meio de evitar ou solucionar conflitos coletivos de trabalho, igualmente assegurado na nossa Carta Política. O seu exercício é legítimo pelo trabalhador, desde que o faça através do Sindicato de Classe, de forma pacífica e sem ofensa a bens e pessoas da empresa ou a colega de trabalho. Na hipótese, o reclamante, ao notar que não seria atendido no pedido de dispensa da empresa, iniciou um movimento paredista, como forma de pressionar a empregadora a sentar-se à mesa de negociação. Contudo, conforme as provas produzidas nos autos, o reclamante extrapolou seu direito ao ameaçar os demais trabalhadores com agressão física, mediante a utilização de facão como arma de ataque como forma de paralisar o trabalho. Houve, portanto, proporcionalidade entre o ato faltoso cometido pelo empregado e a penalidade aplicada pelo empregador, sendo, de tal sorte, pertinente a demissão com justa causa, com suporte nas alíneas ‘j’ e ‘k’ do art. 482 da CLT. Recurso Ordinário a que se nega provimento. PROC. TRT/CAMPINAS 15ª REGIÃO Nº 00020-2006-146-15-00-8 ROPS. Relator JUIZ JOSÉ ANTONIO PANCOTTI. Decisão N° 056339/2006.

Fonte: Júlio César Zanluca

Atividade Advocatícia

O Estatuto da Advocacia e da OAB, em seu art. 3º, dispõe que o exercício da nossa profissão, no território brasileiro, e a denominação de advogados, são privativos dos inscritos na OAB. No art. 8º são arrolados os requisitos que um interessado deve preencher para obter inscrição, como advogado.Mais ainda, o art. 15, do EAOAB, dispõe que os advogados podem se reunir em sociedade para prestação de serviços advocatícios. O parágrafo primeiro dispõe que a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado de seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. Assim, portanto, o Conselho Seccional atua como autêntico registro público. E o Estatuto da OAB conhece, também, a figura do advogado empregado (arts. 18 e seguintes) e também a figura do estagiário (art. 9º). Nessa linha a Lei nº 8.908/94 concebeu o exercício da Advocacia no País. O novo Código Civil criou um livro novo, denominado de Direito de Empresa, unificando, nesse particular, o direito privado. O art. 966 considera como empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Seu parágrafo único é expresso: não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. Ainda no Código Civil, o art. 967 determina a inscrição obrigatória do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. E o art. 968 arrola os requisitos exigidos para inscrição do empresário individual perante o Registro Público de Empresas Mercantis. Adiante, o art. 981 prevê hipótese de constituição de sociedade para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. É empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro, e simples as demais. O art. 985 dispõe que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. Basicamente, portanto, o novo Código Civil concebeu o seguinte sistema: a) reconhece a figura do empresário individual, que, para exercer suas atividades, deve proceder sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis; b) reconhece a figura da sociedade, empresária ou simples, conforme sua atividade, atribuindo-lhe personalidade jurídica a partir do respectivo registro de ato constitutivo. O empresário individual, mesmo inscrito no Registro, não adquire personalidade jurídica. Esta é atributo das sociedades regularmente constituídas e inscritas em registro público. Ocorre que a dinâmica das relações sociais vai impondo soluções para superar situações novas. Tem-se constatado, por exemplo, que médicos se dirigem ao Registro de Comércio, e obtêm inscrição como empresários individuais. Nessa condição, alcançam igualmente inscrição no CNPJ, perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Podem, assim, exercer atividade organizada como pessoa jurídica. Sem dúvida, outras conseqüências podem advir, como se imagina, inclusive na área das relações de trabalho, a partir da realização desses registros como empresários individuais. Adotando essa figura (empresário individual), os médicos que fazem essa opção, se obrigam, por exemplo, em manter contabilidade, emitir nota fiscal, enfim, agir como se pessoas jurídicas fossem. Essa figura de equiparação da pessoa física (empresário individual) à pessoa jurídica está prevista no Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000, de 23/3/1999), em seu art. 150 (* - ver link, no rodapé deste artigo). Observa-se, entretanto, que para efeitos tributários, ante a ressalva do § 2º, do artigo em exame, expressamente aqueles profissionais, inclusive advogados, devem recolher os tributos devidos como se pessoas físicas fossem. Nosso Estatuto da Advocacia, e nossos provimentos, não conhecem a figura do advogado profissional individual equiparado à pessoa jurídica. A inscrição como advogado permite exercer a Advocacia como pessoa física. E a sociedade de advogados devidamente inscrita na OAB adquire personalidade jurídica. São duas situações absolutamente distintas. As sociedades de advogados cumprem com seus deveres de organização: emitem notas fiscais; mantém contabilidade; são tributadas de forma especial. O advogado pessoa física, - seguramente a imensa maioria nesse País - não está obrigado a manter contabilidade. Evidentemente não pode emitir nota fiscal. Nem é tratado como equiparado à pessoa jurídica. Nesse sentido, estou encaminhando ao Conselho Federal da OAB uma proposta de criação de provimento específico, para admitir e criar a figura do advogado profissional individual (equivalente ao empresário individual), e como tal equiparado à pessoa jurídica, podendo atuar, se quiser, nos moldes propriamente de pessoa jurídica. Possibilitará sua inscrição no CNPJ; possibilitará que emita nota fiscal; e assumirá, é claro, todas as obrigações decorrentes, como manutenção de contabilidade, livros etc. Existem conseqüências práticas que poderão beneficiar os advogados profissionais individuais, equiparados à pessoa jurídica. Poderão emitir nota fiscal. Poderão realizar parcerias com sociedades de advogados, sem caracterização de relação de emprego, se assim o desejarem. Há outro aspecto relevante. Os advogados individuais são submetidos a um regime geral de tributação (imposto sobre a renda). Já os advogados que se reúnem em sociedade são submetidos a regime próprio de tributação. Comparados os dois regimes de tributação, verifica-se que o advogado individual suporta maior carga tributária. Matéria, portanto, para amplo debate, em busca de solução. De qualquer forma, há necessidade de que sejam suprimidas as disposições contidas nos incisos I e II, do parágrafo 2º, do art. 150, do Regulamento do Imposto de Renda, a fim de permitir a pretendida equiparação do advogado profissional individual à pessoa jurídica. Por tais razões, a minha proposta de criação da possibilidade de inscrição do advogado profissional individual perante a OAB, equiparado à pessoa jurídica, então para todos os efeitos. Abro, portanto, o debate a esse tema de grande importância para a Advocacia - especialmente para os advogados como pessoas físicas, que constituem a grande maioria no nosso universo de trabalho. MENOS CARGA TRIBUTÁRIA PARA O ADVOGADO PESSOA FÍSICA.

Por Luiz Carlos Levenzon,advogado (OAB-RS nº 5.674) e conselheiro federal da OAB.

A Sociedade de Advogados: simples ou empresária?

Em nosso ordenamento jurídico, as sociedades personificadas são divididas em simples ou empresárias. Disso, cabe perguntar: em qual das duas categorias se insere a sociedade de advogados?

Para responder a esse interrogante, mister destacar a diferença existente entre as sociedades simples e empresária, nos termos do Código Civil, in verbis:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo Único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 982 Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário, sujeito a  registro (art. 967); e, simples, as demais.

Da leitura dos artigos acima indicados, resta evidente que o legislador brasileiro houve por bem diferenciar a sociedade simples da empresária em razão do seu objeto e das pessoas que as constituem. Assim, para que a sociedade seja empresária, é indispensável o caráter mercantil de sua atividade econômica organizada, bem como o registro da pessoa jurídica perante a Junta Comercial. As sociedades simples, em contrapartida, não exercem atividades consideradas próprias de empresário sujeito a  registro e têm por objeto a prestação de serviços de natureza intelectual, de natureza científica, literária ou artística.

Feita a distinção, cumpre notar que as sociedades de advogados são regulamentadas pelo estatuto da Advocacia da OAB, que dispõe, in verbis:

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento Geral.

§ 1º. A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.

Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedade de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.

§ 3º. É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividades de advocacia.

Confrontando-se o disposto no CC/2002 e o teor do estatuto da OAB, vê-se que as sociedades de advogados possuem natureza de sociedade simples, pois a elas é vedado, dentre outros, o exercício de atividades de caráter mercantil, além do registro nas juntas comerciais, características essenciais para caracterização de uma sociedade empresária. Nesse sentido, leciona Maria Helena Diniz:

“A sociedade simples é a pessoa jurídica de direito privado (CC, art. 44, II) que visa ao fim econômico ou lucrativo, pois o lucro obtido deverá ser repartido entre os sócios, sendo alcançado com o exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos (CC, arts. 997 a 1.038; RT, 462:81, 39:216, 395:205). P. ex., uma sociedade imobiliária, uma sociedade de advogados (Lei . 8.906/94, arts. 15 a 17 e Provimento n. 112/206 do Conselho federal da OAB) [...]”.¹

E também, o renomado Rubens Requião, ao citar Fábio Ulhôa Coelho, dissipa as dúvidas quanto a isso:

“Para Fábio Ulhoa Coelho, os brasileiros têm a sociedade empresária e a sociedade simples. “Esta explora atividades econômicas específicas (Prestação de serviços de advocacia, por exemplo). [...]”²

Pelo exposto, conclui-se, indubitavelmente, que as sociedades de advogados não são empresárias, mas sociedades simples de prestação de serviço de advocacia.